WEG – Antrag auf Beschlussersetzung

1. Auf die Berufung der Kläger zu 1) und zu 2) wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 16.10.2019, Az. 539 C 4/19, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beschluss zu c) der Versammlung vom 10.01.2019 wird durch folgenden Beschluss ersetzt:

Zur Prüfung der Notwendigkeit der Sanierung des Gemeinschaftseigentums soll ein Bausachverständiger auf der Grundlage der bereits vorhandenen Gutachten des Sachverständigenbüros A. und H. vom 13.11.2018, des Sachverständigen Dr. P. vom 13.12.2018 und der Sachverständigen S. vom 21.02.2023 damit beauftragt werden, festzustellen, ob der Zustand in den vom Wassereintritt betroffenen verdeckten Bereichen des Gemeinschaftseigentums im 2. Obergeschoss und im Dachgeschoss des Objekts am F. U. … sanierungsbedürftig ist.

Der Verwalter wird angewiesen, von der Handelskammer H. drei Vorschläge für die Benennung eines hierfür geeigneten Bausachverständigen einzuholen und diese drei Bausachverständigen aufzufordern, ein Angebot für die Untersuchung zu unterbreiten.

Sobald die drei Angebote vorliegen, hat der Verwalter unverzüglich eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen mit dem Tagesordnungspunkt der Beauftragung eines der Sachverständigen. Im Zuge dessen ist auch über die Kosten und die Finanzierung des Gutachtens zu beschließen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten der ersten Instanz haben die Kläger zu 1) – 3) 1/3 und die Beklagten 2/3 zu tragen. Von den Kosten der zweiten Instanz haben die Kläger zu 1) und zu 2) 1/3 und die Beklagten 2/3 zu tragen; hiervon ausgenommen sind die Mehrkosten der Beweisaufnahme, die die Beklagten insgesamt zu tragen haben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist nach Maßgabe der Ziffer 1 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beschluss:

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf jeweils 7.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien bilden der Wohnungseigentümergemeinschaft F. U. … . Die Kläger wenden sich im Rahmen einer gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten Anfechtungsklage gegen drei Negativbeschlüsse, die die Eigentümer in der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 10.01.2019 gefasst haben.

Ferner begehren sie entsprechende Beschlussersetzungen, die in der Sache darauf gerichtet sind, einen Architekten zu beauftragen, um ein Sanierungskonzept für die Beseitigung von Schimmelursachen und -belastungen zu erstellen. Mit einem erstinstanzlich klageerweiternd gestellten Beschlussersetzungsantrag begehren sie hilfsweise statt eines Architekten einen Bausachverständigen mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des Urteils des Amtsgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die angegriffenen drei Negativbeschlüsse widersprächen nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung und seien auch nicht im Wege der gerichtlichen Beschlussersetzung zu ersetzen. Im Rahmen der Beschlussanfechtung sei für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Verwaltung der beschlossenen bzw. nicht beschlossenen Instandsetzungsmaßnahmen auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abzustellen.

Maßgeblich sei der Kenntnisstand, den ein besonnener Wohnungseigentümer unter Ausschöpfung aller zu diesem Zeitpunkt zugänglichen Erkenntnisquellen habe ermitteln können.

Soweit die Kläger bereits mit anwaltlichen Schreiben vom 19.12.2018 eine außerordentliche Versammlung begehrt hätten, sei es nicht nachvollziehbar, warum sie erst am 09.01.2019 ihre Beschlussanträge vorgelegt hätten. Damit hätten sie den übrigen Wohnungseigentümern eine intensivere Beschäftigung mit der Materie verbaut. Außerdem sei die von den Klägern initiierte Beschlussfassung mit einem hohen Anfechtungsrisiko behaftet gewesen, weil die gesetzliche 14-tägige Ladungsfrist durch das Einladungsschreiben vom 30.12.2018 bei einer Versammlung vom 10.01.2019 nicht eingehalten worden sei. Die Wohnungseigentümer seien daher nicht verpflichtet gewesen, den Beschlussanträgen zuzustimmen.

Das folge auch aus dem Umstand, dass die Beschlussanträge zu unbestimmt gefasst seien. Außerdem sei das Verwaltungsermessen der Gemeinschaft nicht auf die Ingenieurgesellschaft A. und H.s reduziert gewesen. Zu unbestimmt sei ferner die Formulierung „zu den üblichen Stundensätzen“. Für einen externen Dritten sei nicht ansatzweise erkennbar, was „übliche Stundensätze“ seien. Auch der schillernde Begriff der Sanierung sei zu beanstanden. Außerdem fehle in den Anträgen eine Kostenobergrenze. Auch aus diesem Grunde sei eine Unbestimmtheit der Beschlussanträge zu bejahen. Hinsichtlich der Frage der Beschlussersetzung sei die notwendige Vorbefassung der Eigentümerversammlung zu berücksichtigen. Dass die Mehrheit bei präziser formulierten Anträgen generell eine ablehnende Haltung einnehmen werde, wie es von den Klägern vermutet werde, lasse sich anhand der Aktenlage nicht bejahen. Die Eigentümergemeinschaft sei durch Beauftragung des Gutachters Dr. P. und der zwischenzeitlich erfolgten Instandsetzungsmaßnahmen keineswegs untätig geblieben. Der Vorrang des Selbstorganisationsrechts der Wohnungseigentümer dürfe nicht umgangen werden. Auch der weitere im Laufe des Prozesses gestellte Hilfsantrag sei zu unbestimmt. Selbst wenn die Wohnungseigentümer verpflichtet wären, ein Sanierungskonzept zu beschließen, was hier nicht der Fall sei, müsste ihnen immer noch das Recht eingeräumt werden, selbst darüber zu entscheiden, ob sie einen Architekten oder einen Bausachverständigen zum Gutachter machen wollten. Hierdurch seien die Kläger auch keineswegs rechtlos gestellt, da es nach Auffassung des BGH möglich sei, ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung ein selbstständiges Beweisverfahren einzuleiten. Ein derartiges Verfahren führe zu einer verwertbaren Gutachtenerstellung.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 21.10.2019 zugestellte Urteil haben die Kläger zu 1) und zu 2) mit einem bei Gericht am 29.10.2019 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.01.2020 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Klägerin zu 3) hat gegen das Urteil keine Berufung eingelegt.

Die Kläger sind der Auffassung, dass es nicht fehlerhaft gewesen sei, die Anträge erst kurz vor der Versammlung vorzulegen. Aus der Tagesordnung habe sich ergeben, worüber in der Versammlung habe diskutiert und beschlossen werden sollen. Außerdem sei den Eigentümern die Materie bekannt gewesen. Es habe erst kurz vorher eine Versammlung vom 21.11.2018 gegeben, auf der wegen der konkreten Wasserschäden von den Klägern begehrt worden sei, dass die Gemeinschaft anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen möge. Das Amtsgericht habe zudem außer Acht gelassen, dass es sich bei der 14-tägigen Frist lediglich um eine Sollfrist Frist handele. Kein Eigentümer habe moniert, dass die Ladungsfrist verkürzt worden sei.

In der Sache sind die Kläger der Auffassung, dass ein Anspruch darauf bestehe, einen Architekten zu den üblichen Bedingungen zu beauftragen, um ein Sanierungskonzept zu erstellen. Zu Unrecht habe das Amtsgericht moniert, dass die üblichen Bedingungen viel zu unbestimmt seien. Die üblichen Bedingungen bei der Beauftragung eines Architekten ergäben sich aus der HOAI. Soweit mit dem Antrag zu a) begehrt werde, die Firma A. und H. zu beauftragen, sei zu berücksichtigen, dass diese bereits ein Kurzgutachten vom 13.11.2018 erstellt habe und in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Objekt als Gutachter tätig geworden sei.

Selbst wenn man der Auffassung wäre, dass kein Anspruch auf die Beauftragung dieser Firma bestünde, habe jedenfalls hinsichtlich des Antrages zu c) eine Ermessensreduzierung auf null vorgelegen. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei der Begriff der Sanierung als bautechnischer Terminus hinreichend klar und verständlich. Dem Amtsgericht sei auch nicht zu folgen, dass den Eigentümern die Wahl zwischen einem Architekten oder einem Bausachverständigen verbleiben müsse. Es sei eine bloße Förmelei, wenn das Amtsgericht fordere, dass die Wohnungseigentümer in einer Versammlung noch einmal vorbefasst werden müssten, um ihnen noch einmal beide Alternativen (Architekt oder Bausachverständiger) zur Beschlussfassung vorzulegen. Anträge der Kläger hätten ohnehin keine Mehrheit gefunden. Die Kläger hätten einen Anspruch darauf, dass eine fachkundige Person ein Sanierungskonzept erstelle.

Die Kläger beantragen, das Urteil des Amtsgerichts Hamburg Blankenese vom 16.10.2019 zum Az. 539 C 4/19 abzuändern und wie folgt zu erkennen:

1. Die Beschlüsse zu a) bis c) der Versammlung der Eigentümer vom 10.01.2019 werden für ungültig erklärt.

2.a) Der Beschluss zu a) der Versammlung vom 10.01.2019 wird durch folgenden Beschluss ersetzt:

a) Die Wohnungseigentümer beschließen: der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen, die A. und H. Ingenieurgesellschaft namens der Wohnungseigentümergemeinschaft zu den üblichen Stundensätzen zu beauftragen, auf Grundlage ihres für die Miteigentümer B. erstellten Kurzgutachtens vom 13.11.2018 über die Durchführung der Sanierungsarbeiten am Dach des Hauses und auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. P. vom 13.12.2018 ein Sanierungskonzept für die Beseitigung der Schimmelursache und der vorhandenen Schimmelbelastungen zu erstellen. Das Sanierungskonzept soll deutlich machen, welche Maßnahmen nach der EnEV gegebenenfalls notwendig sind, um im Rahmen der Schimmelbeseitigung in der Wohnung B. einen der EnEV entsprechenden ordnungsgemäßen Zustand zu erreichen und welche Kosten hierfür voraussichtlich anfallen. Die Kosten werden aus dem laufenden Etat entnommen. Sollte dieser dafür nicht ausreichen wird die Verwaltung angewiesen, unverzüglich eine außerordentliche Versammlung zwecks Beschlusses einer Deckungsumlage einzuberufen.

hilfsweise zu a):

b) Der Beschluss zu b) der Versammlung vom 10.01.2019 wird durch folgenden Beschluss ersetzt:

Die Wohnungseigentümer beschließen: Der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen, einen von der Architektenkammer H. vorzuschlagen Architekten namens der Wohnungseigentümergemeinschaft zu üblichen Bedingungen zu beauftragen, auf Grundlage des Kurzgutachtens der Ingenieurgesellschaft A. und H. für die Miteigentümer B. vom 13.11.2018 über die Durchführung der Sanierungsarbeiten am Dach des Hauses und auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. P. vom 13.12.2018 ein Sanierungskonzept für die Beseitigung der Schimmelursache und der vorhandenen Schimmelbelastung zu erstellen. Das Sanierungskonzept soll deutlich machen, welche Maßnahmen nach der EnEV gegebenenfalls notwendig sind, um im Rahmen der Schimmelbeseitigung in der Wohnung B. einen der EnEV entsprechenden ordnungsgemäßen Zustand zu erreichen, welche Kosten hierfür voraussichtlich anfallen. Die Kosten werden aus dem laufenden Etat entnommen. Sollte dieser dafür nicht ausreichen, wird die Verwaltung angewiesen, unverzüglich eine außerordentliche Versammlung zwecks Beschlusses einer Deckungsumlage einzuberufen.

hilfsweise zu b):

c) Der Beschluss zu c) der Versammlung vom 10.01.2019 wird durch folgenden Beschluss ersetzt:

Die Wohnungseigentümer beschließen: Der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen von der Architektenkammer H. drei Vorschläge für die Benennung eines für die nachfolgenden Fragen geeigneten Architekten einzuholen und diese drei Architekten aufzufordern, ein Angebot für folgende Leistungen zu unterbreiten: Erstellung eines Sanierungskonzeptes für die Beseitigung der Schimmelursache und der vorhandenen Schimmelbelastungen auf Grundlage des Kurzgutachtens der Ingenieurgesellschaft A. und H.s für die Miteigentümer B. vom 13.11.2018 über die Durchführung der Sanierungsarbeiten am Dach des Hauses und auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. P. vom 13.12.2018. Sobald die drei Angebote vorliegen, soll der Verwalter unverzüglich eine außerordentliche Versammlung einberufen. Mit dem TOP der Beauftragung eines der Sachverständigen.

hilfsweise zu c):

Der Beschluss zu c) der Versammlung vom 10.01.2019 wird durch folgenden Beschluss ersetzt:

Die Wohnungseigentümer beschließen: Der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen, von der Handwerkskammer H. drei Vorschläge für die Benennung eines für die nachfolgenden Fragen geeigneten Bausachverständigen einzuholen und diese drei Bausachverständigen aufzufordern, ein Angebot für folgende Leistungen zu unterbreiten: Erstellung eines Sanierungskonzeptes für die Beseitigung der Schimmelursache und der vorhandenen Schimmelbelastungen auf Grundlage des Kurzgutachtens der Ingenieurgesellschaft A. und H.s für die Miteigentümer B. vom 13.11.2018 über die Durchführung der Sanierungsarbeiten am Dach des Hauses und auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. P. vom 13.12.2018. Sobald die drei Angebote vorliegen, soll der Verwalter unverzüglich eine außerordentliche Versammlung einberufen mit dem TOP der Beauftragung eines der Sachverständigen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das amtsgerichtliche Urteil. Sie sind der Auffassung, dass die Schäden am Gemeinschaftseigentum ermittelt und entsprechend den konkreten Empfehlungen des hierfür speziell eingeschalteten Gutachters Dr. P. fachgerecht beseitigt worden seien. Die Beseitigung der am Sondereigentum der Wohnungen Nummer 5 und 6 entstandenen Folgeschäden habe nicht der WEG oblegen, sondern sei auf Grundlage der BGH-Rechtsprechung Sache der jeweils betroffenen Wohnungseigentümer, denen eigene direkte Ansprüche gegen die für die Verursachung der Schäden Verantwortlichen zustünden. Insoweit sei aus Sicht der Beklagten anzumerken, dass die in der Wohnung Nr. 5 (Eheleute Professor J.) entstandenen Schäden auf deren Veranlassung inzwischen längst behoben seien, während die Schäden in der Wohnung Nr. 6 der Kläger unverändert vorhanden seien, da diese einen Schadensersatzprozess angestrengt hätten. Aus Sicht der Beklagten habe bei objektiver Betrachtung zum Zeitpunkt der Beschlussfassung keine Notwendigkeit bestanden, den Anträgen zu entsprechen. Soweit Herr Dr. P. in seinem Gutachten Durchfeuchtungen und Schimmelbildung am Gemeinschaftseigentum festgestellt habe, seien diese durch eingeleitete Trocknungsmaßnahmen und die Ausführung der empfohlenen Reinigungsarbeiten durch die Firma K. bereits am 24.01.2019 abgeschlossen worden. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass die Kläger ihrerseits den ohnehin notwendigen Austausch der Gipsplatten bislang nicht veranlasst hätten. Dies deute darauf hin, dass es den Klägern mit ihren Anträgen überhaupt nicht darum gehe, vermeintliche Ansprüche der WEG prüfen zu lassen. Vielmehr gehe es den Klägern im Ergebnis allein darum, die Kosten der Beseitigung der am Sondereigentum entstandenen Folgeerscheinungen möglichst auf die WEG abzuwälzen. Würde nämlich ein von der WEG bestellter Gutachter zum Zwecke weitergehender – wenn auch aus heutiger Sicht nicht notwendig erscheinender – Untersuchungen, die Wandverkleidung in der Wohnung der Kläger zur Untersuchung dahinterliegender Teile des Gemeinschaftseigentums entfernen lassen, sei zu erwarten, dass die Kläger die Auffassung vertreten würden, dass die WEG als Auftraggeberin des Gutachtens sowohl die Kosten für die Demontage als auch die Kosten der Wiederherstellung der Wandverkleidung selbst dann zu tragen hätte, wenn sich im Nachhinein herausstellen würde, dass die prophylaktisch veranlassten Untersuchungen keinen negativen Befund erbracht hätten.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Verwertung des von der Sachverständigen S. in dem Verfahren 328 O 118/19 erstellten Gutachtens vom 21. Februar 2023 und durch mündliche Erläuterung des Gutachtens durch die Sachverständige (§ 411a ZPO). Wegen des Ergebnisses wird auf die Erläuterungen der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 01.11.2023 verwiesen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat im tenorierten Umfang Erfolg. Zwar ist die Anfechtungsklage gegen die auf der Eigentümerversammlung vom 10.01.2019 zu a) bis c) gefassten Negativbeschlüsse unbegründet (dazu 2.), der Antrag auf Beschlussersetzung führt jedoch im tenorierten Umfang zum Erfolg (dazu 3.).

1. Soweit die Klage auf eine Beschlussanfechtung (Antrag zu 1.) gerichtet ist, sind nach Maßgabe von § 48 Abs. 5 WEG (in der seit dem 01.12.2020 geltenden Fassung) die Vorschriften der §§ 43 ff. WEG a.F. weiterhin anzuwenden. Aus diesem Grunde sind die „übrigen Eigentümer“ unabhängig von der im laufenden Verfahren erfolgen Reform des Wohnungsgeigentumsgesetzes weiterhin die richtigen Klagegegner (§ 46 Abs. 1 S. 1 WEG a.F.). Für die Beschlussersetzungsanträge (Anträge zu 2.) gelten ebenfalls die §§ 43 ff. WEG a.F., was sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 48 Abs. 5 WEG ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2022 – V ZR 65/21).

2. Die gegen die Negativbeschlüsse gerichtete Anfechtungsklage hat das Amtsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Wendet sich ein Wohnungseigentümer mit der Anfechtungsklage gegen die Ablehnung eines Beschlussantrags (sog. Negativbeschluss), hat er hiermit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur dann Erfolg, wenn lediglich die beantragte positive Beschlussfassung ordnungsmäßiger Verwaltung entsprochen hätte, also insoweit das Ermessen auf null reduziert war (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2023 – V ZR 158/22). Dies ist nicht der Fall, wenn es zulässige Alternativen zu dem beantragten Vorgehen gibt. Es verhält sich insofern anders als bei der Beschlussersetzungsklage, die trotz eines auf eine bestimmte Maßnahme gerichteten Klageantrags schon dann begründet ist, wenn zumindest die Voraussetzungen für die Ersetzung eines Grundlagenbeschlusses vorliegen (vgl. BGH, a.a.O). Gemessen hieran hat das Amtsgericht die Anfechtungsklage zu Recht abgewiesen, da das Ermessen der Wohnungseigentümer im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht auf null reduziert war, den konkret von den Klägern begehrten Beschlussanträgen zuzustimmen. Unabhängig von den Bedenken, die das Amtsgericht gegen die Bestimmtheit der einzelnen Beschlussanträge geäußert hat, bestand zum Zeitpunkt der Beschlussfassung noch keine Verpflichtung der Wohnungseigentümer, einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts zu beauftragen, da zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht abschließend feststand, ob und inwieweit neben dem Sondereigentum der Kläger und der Eheleute J. in verdeckten Bereichen auch das Gemeinschaftseigentum von dem Wassereintritt und einem etwaigen Schimmelbefall betroffen war.

Zwar lagen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits ein 10 Seiten umfassendes Gutachten des Sachverständigen Dr. P. vom 13.12.2018 und ein Kurzgutachten des Sachverständigenbüros A. und H.s vom 13.11.2018 vor. Wie stark das Gemeinschaftseigentum in verdeckten Bereichen von dem Wassereintritt und einem etwaigen Schimmelbefall betroffen war, ließ sich diesen Gutachten aber nicht mit der notwendigen Gewissheit entnehmen. Vielmehr weist das Gutachten des Sachverständigenbüros A. und H.s ausdrücklich auf die Notwendigkeit weiterer Sachverhaltsaufklärung hin.

Auf Seite 5 des Gutachtens heißt es wörtlich wie folgt:

„Der genaue Schadensumfang kann nur durch weitergehende Bestandsuntersuchungen eruiert werden.

Nach den Berichten der Eheleute B. und der Verteilung der sichtbaren Schäden in den bisher zugänglichen Bereichen muss von weiteren Zonen mit unbemerkter Wasserbelastung ausgegangen werden“

Auf Seite 7 des Gutachtens wird dies wie folgt weiter konkretisiert:

„Zum anderen gibt es aber auch mehrschichtige Bauteile, die die eingedrungene Feuchtigkeit unter Umständen sehr langfristig speichern:

– Geschossdecken mit tragender Holzbalkenkonstruktion und Zwischenraumfüllung aus Bauschutt oder Lehmschlag als Schallschutz (..)

In derartigen Bauteilen ist die Feuchtigkeitsbelastung nach einem Feuchtigkeitsschaden nicht erkennbar.

Dort kann es zu unbemerkten Folgen der Durchfeuchtungen kommen, wenn das Bauteil nicht oder nur sehr verzögert austrocknet.“

Nichts anderes folgt aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. P., der in seinem Gutachten vielmehr ausdrücklich auf Folgendes hingewiesen hat:

„Die Untersuchungen erfolgten nur an den in diesem Gutachten dargestellten Bereichen, bzw. Bauteilen.

Nicht benannte Bauteile wurden auch nicht untersucht. Eingebaute Bauteile können im Rahmen der Möglichkeiten nur stichprobenartig überprüft werden. Schäden können dabei übersehen werden.

Weitergehende Untersuchungen sind nicht Gegenstand dieses Gutachtens.“

Vor diesem Hintergrund war es vor der Erstellung eines Sanierungskonzeptes objektiv angezeigt, zunächst eine weitere Bestandsaufnahme vorzunehmen. Denn nur aufgrund einer Bestandsaufnahme kann sachgerecht entschieden werden, ob und inwieweit eine Mangelbeseitigung zwingend erforderlich ist, ob sie sofort durchzuführen und in welchem Umfang sie vorzunehmen ist (Vandenhouten, in Niedenführ/Schmidt-Räntsch/Vandenhouten, WEG. 13. Aufl. 2020, § 21, Rn. 75). Eine Ermessensreduzierung auf null, durch einen Architekten ein Sanierungskonzept erstellen zu lassen, bestand vor diesem Hintergrund im Zeitpunkt der Beschlussfassung (noch) nicht.

3. Anders als die Anfechtung der Negativbeschlüsse hat die auf eine Beschlussersetzung gerichtete Klage jedoch im tenorierten Umfang Erfolg.

Die Beschlussersetzungsklage dient der gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs des Wohnungseigentümers auf ordnungsmäßige Verwaltung. Anders als die Anfechtung eines Negativbeschlusses ist sie unabhängig von einem auf eine bestimmte Maßnahme gerichteten Klageantrags schon dann begründet ist, wenn zumindest die Voraussetzungen für die Ersetzung eines Grundlagenbeschlusses vorliegen. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung und damit auch in Übergangsfällen – wie hier – auf das neue materielle Recht. Hat der klagende Wohnungseigentümer einen Anspruch auf eine Beschlussfassung und verbleibt den Wohnungseigentümern ein Gestaltungsspielraum, wird bei der Beschlussersetzungsklage das den Wohnungseigentümern zustehende Ermessen durch das Gericht ausgeübt. Prozessual wird der gerichtlichen Ermessensausübung dadurch Rechnung getragen, dass – anders als nach der allgemeinen Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO – die Angabe des Rechtsschutzziels genügt. An den Wortlaut eines konkreten Klageantrages ist das Gericht daher nicht gebunden und abweichend von diesem ermächtigt, diejenigen Maßnahmen anzuordnen, die nach billigem Ermessen notwendig sind, um dem Rechtsschutzziel des klagenden Eigentümers zu entsprechen. Eine Beschlussersetzungsklage ist deshalb nicht nur dann begründet, wenn das Ermessen der Wohnungseigentümer in dem Sinne auf „null“ reduziert ist, dass nur ein Beschluss mit dem in dem Klageantrag konkret formulierten Inhalt ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. September 2022 – V ZR 69/21).

Ausgehend von diesen Grundsätzen war dem Antrag auf Beschlussersetzung im tenorierten Umfang stattzugeben. Allein eine weitere Bestandsaufnahme zu der Frage, ob und inwieweit die verdeckten Bereiche des Gemeinschaftseigentums nach dem Wassereintritt sanierungsbedürftig sind, entspricht vorliegend den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Insoweit ist das Ermessen der Wohnungseigentümer auf null reduziert. Entgegen der Behauptung der Beklagten steht unter Berücksichtigung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. P. auch nicht etwa fest, dass nach dem Wassereintritt, nur noch das Sondereigentum der Kläger instand zu setzen wäre. Vielmehr hat die durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass es starke Indizien dafür gibt, dass nach dem Wassereintritt auch Bereiche des Gemeinschaftseigentums im 2. Obergeschoss und im Dachgeschoss von Schimmelbefall betroffen sein könnten. Die Sachverständige S. hat auf der Grundlage der von ihr im räumlichen Bereich des Sondereigentums der Kläger entnommener Proben nachvollziehbar dargelegt, dass sie aufgrund ihrer langjährigen beruflichen Erfahrung vermute, dass an einigen Stellen im Dachbereich oberhalb der Gipskartonplatten Feuchtigkeit und Schimmel vorhanden sein könnten. Auszuschließen sei dies jedenfalls nicht. Diese Ausführungen sind aus Sicht der Kammer plausibel.

Denn zu berücksichtigen ist, dass sich das eingedrungene Wasser seinen Weg über verdeckte Teile des Gemeinschaftseigentums in den räumlichen Bereich des Sondereigentums der Kläger gesucht haben muss.

Außerdem stehen diese Ausführungen im Einklang mit den oben zitierten Ausführungen in dem Gutachten des Sachverständigenbüros A. und H.s. Etwas anderes folgt im Übrigen auch nicht aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P.. Zum einen hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausdrücklich betont, dass sich seine Ausführungen nur auf die von ihm untersuchten Bereiche erstrecken. Zum anderen hat auch er schon empfohlen, dass die Dachlatten, an denen die Gipskartonplatten befestigt sind, von Schimmel zu befreien.

Der Beschlussersetzung steht auch nicht eine mangelnde Vorbefassung der Wohnungseigentümer entgegen.

Zwar ist der von der Kammer ersetzte Beschluss in dieser Form nicht im Rahmen einer Eigentümerversammlung zur Abstimmung gestellt worden. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Beschlussersetzung fehlt trotz fehlender Vorbefassung aber immer dann nicht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag in der Eigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit finden wird, so dass die Befassung der Versammlung eine unnötige Förmelei wäre (BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 – V ZR 114/09). So liegt der Fall hier. Die übrigen Wohnungseigentümer verweigern sich den Erkenntnissen, die aus den Sachverständigengutachten zu gewinnen sind, mit großer Beharrlichkeit und behaupten mit Nachdruck, dass nur noch das Sondereigentum der Kläger von den Folgen des Wassereintritts betroffen sei. Bei dieser Sachlage steht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Antrag nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hätte.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 96, 97 ZPO. Zwar liegt hinsichtlich der Anfechtungsklage ein Unterliegen der Kläger vor, während sie mit der Beschlussersetzungsklage Erfolg haben. Bezogen auf die ebenfalls auf eine Beschlussersetzung abzielenden Hilfsanträge liegt kein weiteres Unterliegen der Kläger vor, weil es sich bei den Anträgen ausgehend von dem dahinterstehenden Begehren um einen einheitlichen Beschlussersetzungsantrag handelt. Gleichwohl war es nicht geboten, den Parteien die Kosten des Rechtsstreits jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Der Streitwert für die Anfechtungsklage ist nämlich niedriger als derjenige für die Beschlussersetzungsklage. Wird – wie hier – ein Negativbeschluss angefochten, mit dem lediglich ein Beschlussantrag abgelehnt wird, ist bei der Bewertung des Gesamtinteresses und des Einzelinteresses die gegenüber der Entscheidung über ein positives Beschlussergebnis zurückbleibende Rechtskraftwirkung durch einen Abschlag von 50 % zu berücksichtigen (so in einem vergleichbaren Fall BGH, Urteil vom 23. Juni 2023 – V ZR 158/22). Da bei der auch hier vorliegenden Verbindung einer Anfechtungsklage von Negativbeschlüssen mit einer Beschlussersetzungsklage eine Zusammenrechnung beider Werte wegen wirtschaftlicher Identität ausscheidet, muss dem Unterliegen der Kläger durch Bildung eines fiktiven Streitwerts Rechnung getragen werden. Dies hat eine Kostenquote von 2/3 zu Lasten der Beklagten zur Folge (so auch BGH, a.a.O).

Darüber hinaus haben die Beklagten die Kosten der Beweisaufnahme gem. § 96 ZPO zu tragen, da die Beklagten durch ihre Behauptung, das Gemeinschaftseigentum sei zwischenzeitlich instandgesetzt worden, die Durchführung einer Beweisaufnahme in Form der Anhörung der Sachverständigen S. notwendig gemacht haben. Da sie insoweit vollständig unterlegen sind, entspricht es billigem Ermessen, die durch ihren Vortrag verursachten Kosten der Beweisaufnahme ihnen aufzuerlegen.

5. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 49a GKG a.F. Maßgeblich für die Bemessung des Gesamtinteresses sind – anders als in der Klageschrift angegeben und vom Amtsgericht in dem Beschluss vom 06.11.2019 zugrunde gelegt – nicht die angenommenen Instandsetzungskosten, sondern vielmehr die voraussichtlichen Kosten für die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Bei den etwaigen Instandsetzungskosten, die nach gutachterlicher Stellungnahme möglicherweise entstehen werden, handelt es sich nur um ein mittelbares wirtschaftliches Interesse, das für die Bestimmung des Streitwertes nicht von Bedeutung ist. Die Kammer schätzt die Kosten für ein Sachverständigengutachten auf 15.000,00 Euro. Das für die Festsetzung des Streitwertes hier maßgebliche hälftige Gesamtinteresse im Sinne des § 49a Abs. 1 GKG a.F. beträgt 7.500,00 Euro. Zwischen den Haupt- und Hilfsanträgen sowie der Anfechtung der Negativbeschlüsse und der Beschlussersetzung besteht eine wirtschaftliche Identität, weshalb ausgehend von den geschätzten Sachverständigenkosten ein einheitlicher Streitwert zu bilden war. Die Abänderung des Streitwertes der ersten Instanz beruht auf der Regelung des § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG.